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華源公司與新*公司等代理銷售合同糾紛一案重審一審代理詞

華源公司與新*公司等代理銷售合同糾紛一案重審一審代理詞
(文/耿建生 合伙人 律師)
 
審判長、審判員:
安徽華源公司(以下簡稱“華源公司”)訴上海新*公司(以下簡稱“新*公司”)、上?;?公司(以下簡稱“華*公司”)、上海**(集團)有限公司(以下簡稱“**集團”)代理銷售合同糾紛一案,由安徽省高級人民法院依法進行重審一審。依據有關法律規定,安徽承義律師事務所接受原告華源公司委托,指派我繼續擔任其訴訟代理人,依法參加本案重審一審訴訟活動。
本案經安徽省高級人民法院一審和最高人民法院二審,于本案重審一審期間,原、被告雙方沒有提供新的證據和新的主張,原告仍然堅持原審訴訟請求和主張的事實,本代理人也曾分別發表了一、二審代理意見,因此,于本案本審中本代理人不再重復、贅述以往的代理意見,下面圍繞審判長增加的本案爭議焦點,即:1、華*公司與新*公司是什么關系?華*公司是債務加入還是第三人代為履行?2、新*公司和華*公司的行為如構成違約,華源公司因此遭受的損失是多少?3、新*公司申請追加華氏**公司和青*公司參加訴訟是否適當?發表以下代理意見:
 
一、華*公司系本案合同債務加入第三人,應當與新*公司共同承擔本案合同債務
華*公司與新*公司均是隸屬于**集團的子公司,是具有不同分工的兩個職能公司,新*公司主業為藥品制造,華*公司主業為藥品銷售,兩個公司分工協作、互相配合。頭孢替安系**集團旗下的抗生素拳頭產品,在新*公司與華*公司之間實行產銷分離,又在**集團同一平臺下進行產銷一體化,這在**集團、新*公司和華*公司對外紙面宣傳、網絡宣傳資料和本案事實中,顯而易見。本案《總經銷協議》簽訂并進入實際履行期間,華*公司以其實際行為參與本案協議的供貨、收款等一系列履行協議活動,且經華源公司、新*公司的共同認可,充分表明了華*公司實施本案協議的債務加入。
債務加入又稱并存的債務承擔,是指原債務人并不脫離原債務關系,而由第三人加入到原存的債務關系中來,與原債務人共同承擔對債權人的債務。債務加入因對債權人有利,所以不限于合同形式,既可以選擇書面形式,也可以選擇實際行為。債權人與第三人債務加入的約定或者行為默契,自成立時生效。債務加入具有四個法律特征:(1)它以原債務的有效存在為前提,即原債務的合同關系是債務加入的基礎關系;(2)第三人與原債務人承擔同一內容的債務,即原合同內容無須因第三人加入發生變更,除非原合同雙方協商書面變更;(3)債務加入的后果是第三人與原債務人共同承擔責任;(4)第三人享有原債務人所享有的對債權人的抗辯權,但第三人不得以其與債務人之間的關系為理由(債務承擔的原因)對抗債權人。
1、本案《總經銷協議》是合法有效的合同,是新*公司承擔合同義務與違約責任,以及華*公司在實際履行中加入債務履行并與新*公司共同承擔債務責任的基礎關系。
2、2004年9月20日,本案《總經銷協議》依法成立,華源公司與新*公司實際履行本案合同。至2006年3月5日,華*公司以書面形式通知新*公司生產的產品各總經銷商,由其代替新*公司實際執行各產品總經銷協議。為此,同年4月之后,為履行本案合同華*公司成為實際供貨人??杉?,華*公司自此自愿加入本案合同履行,且被華源公司、新*公司接受。
3、本案《總經銷協議》并沒有因為華*公司的債務加入而導致合同內容實質性變更,也沒有發生債務轉移?;?公司實施債務加入后,新*公司仍然承擔本案合同義務并行使合同權利。2006年7月7日,新*公司與華源公司為履行《總經銷協議》有關事項達成《關于補償注射用頭孢替安損失的協議》,又一次強調了《總經銷協議》的事實與效力?;垂疽澇賈Ц兜那捌誆鉤タ?8.325萬元由華*公司接收,足以證明新*公司與華*公司是本案合同共同履行人。
 
二、本案《總經銷協議》涵蓋了新*公司和華*公司違約外銷的頭孢替安規格
本案《總經銷協議》簽訂時,新*公司僅生產1g和0.5g規格的頭孢替安產品。但是,《總經銷協議》并沒有將上述規格特定與限制,而是明確約定5年的協議有效期間新*公司生產的所有規格頭孢替安產品。新*公司與華*公司違約外銷的0.25g和2g頭孢替安,因為在本案合同有效期限內,就應當包括在協議約定的“所有規格”范圍之內。
 
三、本案《總經銷協議》關于違約責任條款,應當是認定兩被告承擔違約責任的主要根據
1、本案《總經銷協議》關于違約責任條款約定,是協議各方根據合同性質、市場預期、風險承受等項因素作出的共同判斷。由于本案合同具有長期性、持續性以及前期市場的培育等特點,這就區別于一般合同的買斷性,不能根據一般買斷性合同計算經濟損失和違約責任。所以,本案合同各方當事人基于上述市場特點、合同特點非常清楚,故作出違約責任條款的特別約定。
2、根據華源公司提出排產計劃而供貨,是本案合同的專門約定,也是根據新*公司的生產能力和市場需求,合同各方當事人共同作出的準確判斷,在《總經銷協議》中進行了如此約定。由于新*公司和華*公司違約外銷,導致對華源公司的正常供貨量銳減,所以才無法滿足華源公司的排產計劃。僅計算2007年一年,華源公司就為此損失4700萬元。這是有據可查的,應當作為計算被告承擔違約責任的經濟損失根據。
3、如上所述,華源公司遭受的實際損失與本案一審判決被告承擔的違約金數額并不懸殊?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾謔視?lt;中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條規定,對當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的,人民法院應當以實際損失為基礎,兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量,并作出裁決。由此可見,實際損失僅是衡量違約金數額的因素之一,并非唯一因素。被告不能將其違約事實僅限定在外銷給聚善堂頭孢替安的數量范圍,還應包括因此違約行為導致華源公司排產計劃不能履行的事實。這就是被告承擔違約責任的計算方法和邏輯關系。
新*公司和華*公司的違約行為,導致華源公司僅在2007年12個月因排產計劃不能滿足損失就達4700萬元,本案證據材料足以證明。本案一審期間,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》尚未發布,即使在本案重審一審期間適用該司法解釋,依據該司法解釋的規定,以130%乘4700萬元,新*公司和華*公司應當承擔償付違約金6110萬元,與本案原審一審判決結果差幅不大。此點,被告認為華源公司變更了原審訴訟請求,其實不然?;垂咎崞鴇景桿咚鮮?,上述司法解釋尚未出臺,原告依據本案《總經銷協議》關于違約責任條款約定,認為足以維護自身合法權益,無須舉證實際損失材料。而在本案重審一審中則適用上述司法解釋,華源公司當然以其遭受的經濟損失為主要根據支持訴求,并非變更訴訟請求,而是訴訟請求的事實與理由的主張增加。
 
四、新*公司申請通知華氏**公司、青*公司作為第三人參加本案訴訟,沒有事實根據和法律依據,應當駁回
新*公司與華*公司共同申請華氏**醫藥科技有限公司(以下簡稱“華氏**公司”)和青*(天津)國際貿易有限公司(以下簡稱“青*公司”)以第三人身份參加本案訴訟,無正當理由和法律依據,不能成立?;?*公司并不在本案民事法律關系之內,青*公司雖然是本案《總經銷協議》當事人之一,但兩公司既不是原告訴求的對象,也不是本案義務責任承擔人或者受益人。不能因為華*公司與華氏**公司成立了藥品經銷合同關系,就認為與本案具有法律上的利害關系。合同關系的相對性決定了各自合同當事人不同的權利義務范圍,華*公司對華氏**公司享有的合同權利或承擔的合同義務,無法混雜到本案合同關系,華*公司和新*公司以此逃避本案違約責任和賠償責任,理由不當。青*公司于本案《總經銷協議》簽訂后僅履行了前期階段,因其供應的頭孢替安原料價格過高,致使新*公司生產成本居高。由于青*公司與新*公司系原料供應相對關系,因此其雙方解除合約并不影響華源公司的總經銷權。
總之,華氏**公司、青*公司與本案處理結果并無法律上的利害關系,兩公司對本案沒有獨立請求,華源公司也沒有對兩公司一并提出訴求,被告申請兩公司參加本案訴訟,依法不能成立。
 
在本案重審一審中,新*公司、華*公司的主張仍然錯亂,既主張其與本案《總經銷協議》無關,且不受該協議約束,又主張其遵守《總經銷協議》約定,沒有實施違約行為;既主張無違約行為,又主張違約金過高而請求調整;華*公司既主張沒有加入本案協議債務履行,又申請第三人參加本案訴訟,等等。兩被告定位不準、選題不清、選項不明的訴訟方法,表明其確無正當理由推卸自己的民事責任。
以上代理意見是對本案原審一審、二審代理意見的補充,提請合議庭綜合考慮。
 
 
                  華源公司重審一審訴訟代理人:
                  安徽承義律師事務所律師 耿建生
                  簽名:
                         二〇〇九年十月十五日